ΣτΕ 1271/2024 (7μ) Διαγωνισμός δημοσίου έργου - Όρος διακήρυξης περί μη υπέρβασης του ανεκτέλεστου υπολοίπου ως προϋπόθεση συμμετοχής - Αρμοδιότητα ΕΑΔΗΣΥ να εξετάσει τυχόν αντίθεση όρων της διακήρυξης προς το ενωσιακό δίκαιο, ακόμα και όταν αυτοί επαναλαμβάνουν διατάξεις τυπικού νόμου
Ανάρτηση: 07/11/2024
Στην υπόθεση αυτή, η αιτούσα επιδιώκει την ακύρωση και αναστολή εκτέλεσης απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ), η οποία ακύρωσε τη διακήρυξη διαγωνισμού για δημόσιο έργο οδοποιίας λόγω μη νομιμότητας συγκεκριμένων όρων. Η απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή ένωσης εταιρειών, με αιτίαση ότι η διακήρυξη περιλάμβανε παράνομο περιορισμό συμμετοχής σχετικά με το «ανεκτέλεστο υπόλοιπο εργολαβικών συμβάσεων».
Ο όρος της διακήρυξης που προέβλεπε ως προϋπόθεση συμμετοχής την μη υπέρβαση του ανεκτέλεστου υπολοίπου, βάσει του άρθρου 20 του ν. 3669/2008, κρίθηκε από την ΕΑΔΗΣΥ ως αντίθετος με το ενωσιακό δίκαιο. Σύμφωνα με την απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, ο συγκεκριμένος όρος παραβιάζει τις αρχές της αναλογικότητας, της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού, όπως προβλέπουν οι διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ.
Η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) τονίζει ότι οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να έχουν ευρεία διακριτική ευχέρεια στον καθορισμό των κριτηρίων επιλογής, ανάλογα με το αντικείμενο της σύμβασης. Ωστόσο, η επίδικη διάταξη δεν παρέχει τέτοια ευχέρεια και επιβάλλει ως προϋπόθεση συμμετοχής τον περιορισμό του ανεκτέλεστου υπολοίπου, χωρίς να επιτρέπει εναλλακτικούς τρόπους απόδειξης της οικονομικής επάρκειας. Έτσι, η διάταξη του άρθρου 20 του ν. 3669/2008, σύμφωνα με την κρίση της ΕΑΔΗΣΥ, αντιβαίνει στις διατάξεις του άρθρου 58 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ.
Η απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ διαπιστώνει ότι ο όρος του ανεκτέλεστου επιβάλλεται μόνο στους ημεδαπούς φορείς και δεν εφαρμόζεται για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στο εξωτερικό. Αυτό εισάγει αντίστροφη διάκριση, αντίθετη με την αρχή της ίσης μεταχείρισης και την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, παραβιάζοντας την ενωσιακή αρχή της ισότητας. Κατόπιν αυτού, η ΕΑΔΗΣΥ ακύρωσε τη διακήρυξη στο σύνολό της.
Η αιτούσα υποστηρίζει ότι η ΕΑΔΗΣΥ όφειλε να απορρίψει ως απαράδεκτη την προδικαστική προσφυγή, καθόσον ο επίδικος όρος της διακήρυξης επαναλαμβάνει διάταξη τυπικού νόμου, η δε ΕΑΔΗΣΥ, ως διοικητικό όργανο, δεν δύναται να εξετάσει την συμβατότητα διάταξης νόμου με το Σύνταγμα και τους υπερνομοθετικής ισχύος κανόνες, όπως οι κανόνες του ενωσιακού δικαίου.
Σύμφωνα όμως με την κρίση του Δικαστηρίου, η ΕΑΔΗΣΥ έχει αρμοδιότητα να εξετάσει την τυχόν αντίθεση της προσβαλλόμενης με την προδικαστική προσφυγή διοικητικής πράξης προς τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου, ακόμη και όταν οι πληττόμενοι όροι της διοικητικής πράξης επαναλαμβάνουν διατάξεις τυπικού νόμου, εφόσον με την προδικαστική προσφυγή προβάλλεται ότι οι διατάξεις της διοικητικής πράξης και οι ταυτόσημες του τυπικού νόμου είναι αντίθετες προς το ενωσιακό δίκαιο. Συνεπώς, ορθώς εξέτασε η ΕΑΔΗΣΥ την προβληθείσα ενώπιόν της αιτίαση, ότι συγκεκριμένος όρος της διακήρυξης, που επαναλαμβάνει τις διατάξεις του ν. 3669/2008, είναι αντίθετος προς το ενωσιακό δίκαιο.
Περαιτέρω, η αιτούσα υποστήριξε ότι η διακήρυξη θα έπρεπε απλώς να τροποποιηθεί με αναλογική εφαρμογή του επίμαχου όρου και στους αλλοδαπούς φορείς. Σύμφωνα όμως με την κρίση του Δικαστηρίου, η πλήρης ακύρωση της διακήρυξης ήταν επιβεβλημένη, ώστε να διασφαλιστεί η αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, καθώς οποιαδήποτε εκ των υστέρων διόρθωση ή αναδρομική τροποποίηση των όρων θα διατάρασσε την καλή πίστη των υποψηφίων και θα παραβίαζε την ανάγκη για σαφείς και αμετάβλητους κανόνες. Συνεπώς, νομίμως η ΕΑΔΗΣΥ ακύρωσε τη Διακήρυξη στο σύνολό της. Η αίτηση ακυρώσεως απορρίφθηκε.